“非法证据”排除具体如何操作

（一）关于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”

 1. 何为“刑讯逼供”？

 “刑讯逼供”相当于《联合国反酷刑公约》中的“酷刑”。所谓酷刑，概括地说，就是“直接肉刑”和“精神折磨”。

*高法院《刑诉法适用解释》：“肉刑和变相肉刑”。

*高检察院《检察规则》第 65 条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”

《严格排除非法证据规定》第 2 条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

正确理解本条规定，主要有以下要求：

一要准确认定变相肉刑的范围。主要争议在于是否对变相肉刑的方法作出列举式规定。

有两种不同意见：一种意见认为，为加强人权司法保障，解决实践中变相肉刑认定难的问题，应当通过列举诸如冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段对变相肉刑作出规定。另一种意见认为，不宜对变相肉刑作出列举式规定，理由是：冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段与变相肉刑不能划等号，判断是否属于刑讯逼供应当考虑诸多因素，而且冻、饿、晒、烤、疲劳讯问的程度在实践中难以量化，无法操作。

从规定内容看，《严格排除非法证据规定》*终采纳了第二种意见。但这样规定，并不意味着采用冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等方法收集的证据具有合法性，而是为人民法院认定非法证据留下了合理的裁量空间。

对于司法实践中侦查人员故意冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等情形，人民法院可根据具体情节、是否对被告人在肉体上造成难以忍受的痛苦，或者对被告人身体造成的损伤和严重后果等因素判断是否构成非法证据。

• 典型案例：《刑事审判参考》106集登载的“吴毅、朱蓓娅贪污案”（点击链接*高法院：疲劳审讯获得的口供属于“非法证据”）。

二要准确把握对刑讯逼供等非法方法的程度要求。《严格排除非法证据规定》明确了对刑讯逼供等非法方法的程度要求，并非采用殴打、违法使用戒具等方法收集的供述都要予以排除，只有使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，也就是非法方法与取得供述存在因果关系的情形，才予以排除。

实践中，要根据案件情况和在案证据正确区分非法取证与不文明司法的行为，避免将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

2. 何为“等非法方法”？

《严格排除非法证据规定》规定了三种情形：（1）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（2）采用非法拘禁等非法限制人自由的方法收集的供述；（3）采用刑讯逼供方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述。

现具体解释一下：

（1）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述

对此注意两点：

• 侵犯人权的程度上应接近刑讯逼供

• 区分一般意义上的“威胁”和排除规则意义上的“威胁”

威胁与合法侦查策略之间存在一定的交叉。在日常生活中，只要以不利的后果作为要挟，都属于威胁。但排除规则意义上的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，由于程度轻微，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述，虽然属于不规范的讯问，但并不构成排除规则意义上的威胁。

• 典型案例：《刑事审判参考》第106集登载的“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”（点击链接*高法院：以威胁方法收集的口供应予排除，后续的“重复供述”可视情况排除）。

• 注意区分威胁与引诱、欺骗等方法

从刑诉法规定看，威胁、引诱、欺骗是与刑讯逼供并列的非法方法，并且威胁、引诱、欺骗三种非法方法之间也是并列关系。实际上，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗四种方法之间在违法和侵权的程度上是存在一定差异的。刑讯逼供方法直接侵犯犯罪嫌疑人的人身权和意志自由权，对基本人权的侵犯程度*高；威胁方法虽未直接侵犯犯罪嫌疑人的身体，但对犯罪嫌疑人的精神实施强迫，侵犯了意志自由权，侵权程度仅次于刑讯逼供；引诱、欺骗方法并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯人身权和意志自由权，但可能会影响司法公正。

对此有两种意见：

其一认为，不应当排除。主要理由是：法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围，而且引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。

其二认为，应当排除。主要理由是：**，既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。第三，从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。

《严格排除非法证据规定》综合考虑各种因素，未对这一问题作出明确规定，但司法实践中，如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。

（2）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述

 注意：没有具体程度限制

（3）重复性供述排除规则

 “采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”

准确理解要注意以下两点：

• 适用范围：刑讯逼供方法 受影响的重复性供述

• 例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外：侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；二是诉讼阶段变更的例外：审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

（二）关于“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”

“暴力”的方法就是“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”

“威胁”的方法就是“采用以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”。

上述两种方法都足以使证人、被害人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的证言和陈述。

这里的问题仍是“等非法方法”如何理解？《严格排除非法证据规定》未能作出解释，但是特别列举了“以及非法限制人身自由的非法方法”收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

（三）关于非法物证、书证

根据立法规定，排除非法物证、书证的三个条件：（1）收集证据的程序不符合法律的规定；（2）可能严重影响司法公正；（3）对上述两方面不能作出补正或者合理解释。这三方面的要求同时具备，才能排除相关证据。

问题：“可能严重影响司法公正”如何认定？

*高检察院《检察规则》第66条规定：“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害”。

*高法院《刑诉法适用解释》第95条规定，认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度等情况。

所谓“可能严重影响司法公正”，应指不符合法定程序的收集物证、书证行为明显违法或者情节严重，如果允许办案人员以这种行为收集证据的话，可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。

要善于利益权衡和价值衡量。由于立法上对“影响司法公正”有具体程度的限定，以非法方法收集的物证、书证是否排除，不仅要综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等方面的因素，还要结合案件的其他证据是否能够补正或者侦查机关能否作出合理解释等情况，*终决定是否予以排除。此外，侦查一个轻微刑事案件，是否以牺牲较大利益为代价，这也是一个不容忽视的因素。

总结：除了《刑事诉讼法》第54条明确应予排除的三类言词证据和两类实物证据外，对于非法收集的其他证据类型以及以引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等，立法未明确要求“应当予以排除”，则要在实践中根据案件实际情况综合判定，不能不加考量、简单地予以排除或不排除。

• 具体操作中要注意防止两种不当倾向：一是放纵严重违法取证行为，对严重损害司法公正的非法证据不予排除；二是非法证据排除泛化，将瑕疵证据与非法证据等同。只要侦查机关在取证过程中有违反刑诉法规定的情形，比如违反《刑事诉讼法》第116条关于“二人”讯问的规定，只有一个侦查人员进行讯问的，就予以排除。这两种做法都不符合刑事诉讼法规定的精神。